CARLO FRANCESCO MARINONI ABDO[1]

(coautor)

1.Introdução

A Lei de Arbitragem (n.º 9.307/1996) não conceitua objetivamente o que é a arbitragem, de forma que tal tarefa foi deixada para a doutrina. Na definição de Carlos Alberto Carmona, a arbitragem “é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção e sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir a eficácia de sentença judicial”. [2]

A autonomia privada é elemento fundamental de sua definição. Não existe, no Brasil, nenhuma arbitragem genuinamente obrigatória.[3] Portanto, a arbitragem decorre da liberdade individual e possui proteção constitucional extraível do caput do art. 5º, da Constituição Federal. A autonomia privada se expressa na assinatura da convenção arbitral, gênero que comporta duas espécies. A cláusula compromissória é convenção realizada previamente ao surgimento de qualquer litígio. No caso de convenção após o surgimento de algum conflito, dá-se o nome de compromisso arbitral. A distinção, portanto, é temporal.[4]

Na hipótese de compromisso arbitral – ou seja, firmado após o surgimento de conflito entre as partes –, pouco interessa em matéria de antecipação probatória. O conflito já existiria e, no máximo, as partes poderiam requerer a produção imediata das provas em um tribunal arbitral constituído. A problemática pode surgir no caso de cláusulas compromissórias – firmadas, portanto, antes do surgimento de conflitos – que não prevejam a competência para a ações probatórias autônomas.

Marcos Bernardes de Mello conceitua que “negócio jurídico é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade”.[5] Percebe-se que tal conceito engloba as convenções arbitrais.

Enquanto negócio jurídico por meio do qual há renúncia de direito (de acessar à jurisdição estatal), não devem ser amplamente permitidas interpretações extensivas da convenção de arbitragem.[6] Por sua vez, o art. 113, do Código Civil, prevê que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Assim, os ditames da boa-fé devem ser respeitados para a interpretação dos limites da convenção arbitral.

A partir desta perspectiva, Carolina Costa Meirelles sugere uma diretiva neste sentido para os casos de omissão nas convenções arbitrais quanto às ações probatórias: “é necessário (...) interpretar a convenção de arbitragem de acordo com os ditames da boa-fé, buscar a real intenção das partes e, ainda, respeitar os limites interpretativos dos negócios que implicam renúncia, de acordo com os arts. 112 a 114 do Código Civil”.[7]

Veremos que as soluções serão diferentes a depender de um requisito da antecipação probatória: a urgência. Havendo urgência, a doutrina já consolidou um entendimento. No entanto, se não houver urgência, ainda há discussões importantes.

2.Competência para a produção antecipada de provas havendo urgência

O conceito clássico da produção antecipada de provas é aquele em que ela assume papel de tutela cautelar. Sua concessão – até o Código de Processo Civil de 2015 – pressupunha urgência.[8]

A antecipação fundada em urgência ainda existe e está prevista no artigo 381, inciso I, do diploma atual. Vejamos:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

De acordo com a doutrina, são exemplos comuns na prática arbitral: (i) a verificação da qualidade dos produtos antes de serem vendidos ou perecerem; (ii) a oitiva de testemunha importante em grave estado de saúde ou em estado terminal; (iii) a análise de resultados financeiros e levantamento de documentos contábeis que precisam ser preservados; e (iv) a verificação do estado de determinada obra ou construção.[9]

No caso de existência convenção arbitral referente ao potencial litígio, resta saber se houve especificação de competência para eventual produção antecipada de prova e se o tribunal arbitral já foi instaurado. Combinando estas duas informações, matematicamente, temos quatro hipóteses para resolver. Resta saber, portanto, o que ocorre se:

i)          O tribunal está constituído e a cláusula prevê a competência arbitral para antecipação de provas;

ii)        O tribunal está constituído e a cláusula não prevê a competência arbitral para antecipação de provas;

iii)      O tribunal não está constituído e a cláusula prevê a competência arbitral para antecipação de provas;

iv)      O tribunal não está constituído e a cláusula não prevê a competência arbitral para antecipação de provas.

O artigo 19 da Lei de Arbitragem dita que “considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários”.

Na primeira hipótese, não deve haver nenhuma controvérsia. Se a cláusula é expressa ao prever a competência arbitral para processamento de medidas probatórias autônomas e o tribunal está instaurado, não existe qualquer razão para assim não o fazerem. O art. 22-C, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, prevê que estando “instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros”.

Tratando-se de urgência para a produção probatória com uma arbitragem instaurada, o procedimento pode ser modelado de acordo com o caso concreto. Não seria hipótese de medida probatória autônoma, mas sim de readaptação da ordem dos atos processuais. A plasticidade procedimental permite isto – afinal, a arbitragem é regida pelo princípio da informalidade[10], que possibilita um processo mais célere e econômico. De qualquer maneira, esta alteração da ordem da produção probatória já é permitida, também, nos processos judiciais, nos termos do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil.[11]

Na segunda hipótese, temos um falso problema. É irrelevante as partes terem ou não convencionado sobre a competência para a medida antecipatória de prova. Se o tribunal foi constituído, o árbitro é quem terá poder para as medidas acautelatórias. O procedimento será o mesmo da primeira hipótese – ou seja, não haverá propriamente uma ação de produção antecipada de provas, mas a ordem dos atos processuais será readequada.

Na terceira hipótese, podem existir dois desfechos. Em tese, o mais correto seria instaurar, então, o tribunal arbitral. Existe a figura do árbitro de emergência, que pode ser acionado.[12] Ocorre que, devido à urgência, a parte interessada poderia acabar ajuizando a ação de produção antecipada de provas na justiça estatal – o que deve ser impugnado pelo réu que quiser cumprir o pactuado na cláusula, nos termos do artigo 337, inciso X, do Código de Processo Civil. Pela inteligência do § 6º do referido artigo, no entanto, tem-se que “a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral”. Ambas as posturas, portanto, seriam legítimas.

Na quarta hipótese, por fim, o contexto de não previsão de competência específica e a urgência eminente para a produção antecipada da prova faz com que a ideia do acionamento da justiça estatal pareça mais adequada. O artigo 22-A, da Lei de Arbitragem, permite isto: “antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”. Portanto, adotamos o entendimento de que compete ao judiciário processar tais medidas – seja pelos financeiros custos de constituir um tribunal arbitral apenas para produção de provas, seja pela eventual mora até a sua constituição. Neste caso específico, é possível que o acionamento do Poder Judiciário seja mais eficaz. Tal conclusão vai ao encontro da doutrina majoritária[13] e já era aceito jurisprudencialmente antes mesmo da alteração legislativa que incluiu o artigo 22-A da Lei de Arbitragem (STJ, 3ª Turma, REsp 1.297.974/R, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. 12.06.12, DJe 19.06.12).

3.Competência para a produção antecipada de provas sem o requisito da urgência

Outra situação, mais complexa, é aquela que envolva a necessidade de uma produção autônoma da prova, não urgente, em torno de um objeto cujo contrato contenha convenção arbitral, mas não especifique a competência para eventual produção antecipada.

 3.1 Posição doutrinária que nega a competência arbitral

Parte da doutrina indica a falta de um caráter litigioso na produção antecipada de provas, defendendo a ausência de função de pacificação social da medida – o que descaracterizaria o seu papel jurisdicional.[14] Com isto, levaria à conclusão de que:

Não se tratando de ação que demande prestação jurisdicional, entendemos possível defender que a existência de cláusula compromissória não desloca para os árbitros a competência para decidir acerca de uma possível ação autônoma de produção de provas.[15]

Outro argumento que afastaria a competência arbitral para a produção antecipada de prova seria o de que o juiz não se pronuncia sobre as consequências jurídicas do objeto da prova.[16] Com esta premissa – de que não há resolução de controvérsias propriamente ditas – o processamento da ação de produção antecipada de provas no juízo estatal não feriria a competência do juízo arbitral.

Entretanto, os mesmos autores que assim defendem reconhecem que existem argumentos para o entendimento de que a ação autônoma de produção de provas requeira prestação jurisdicional.[17]

 3.2 Jurisdicionalidade da produção probatória

Em definição clássica da doutrina brasileira, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos Cintra trazem uma tríplice conceituação para definir jurisdição. Para os autores, a jurisdição seria, ao mesmo tempo, poder, função e atividade:

Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões.

Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo.

E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.[18]

Posteriormente, Ada Pellegrini Grinover passou a incluir a justiça arbitral e a justiça consensual no conceito de jurisdição. Para tanto, superou o conceito clássico e passou a defender que jurisdição não é mais poder, mas apenas função, atividade e garantia – sendo seu principal indicador a garantia de acesso à Justiça, seja ela estatal ou não.[19]

Independentemente disto, Marcelo Barbi Gonçalves defende que a jurisdição deve ser teorizada a partir das necessidades de tutela do indivíduo, pois o homem é a razão de existência do Estado.[20] Tendo isto em vista, torna-se difícil não compreender uma ação autônoma de prova como atividade jurisdicional.

Para os defensores da Teoria Eficacial, a formação da coisa julgada seria a principal característica da função jurisdicional.[21] No entanto, não parece equivocado o reconhecimento de jurisdicionalidade em atos instrumentais realizados no curso do processo (como a colheita de uma prova testemunhal).[22]

Soa inadequado vincular a jurisdição à coisa julgada, pois o exercício de função jurisdicional é verificado em diversas situações em que não se fala da intangibilidade da decisão que põe fim ao conflito de interesses (como, além da colheita de prova, nos casos de penhora e apreensão de bens).[23]

Na medida em que há pronunciamento sobre o direito ou não à produção da prova, requerido perante o poder jurisdicional, conclui-se que há provimento jurisdicional na produção antecipada da prova.[24]

 3.3 Competência do juízo arbitral

O princípio kompetenz-kompetenz (competência-competência) dita que não cabe, num primeiro momento, ao juiz estatal avaliar a validade de uma cláusula arbitral.[25] Na existência dela, é o próprio árbitro quem julga sua própria competência.

Tal princípio decorre dos artigos 8º, da Lei de Arbitragem:

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Também é extraível do Código de Processo Civil:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

Constata-se, então, que toda a tutela jurisdicional pretendida se transfere ao juízo arbitral com a convenção de arbitragem. A produção antecipada da prova, certamente, se aproxima da decisão sobre competência, pois quando as partes firmam uma convenção de arbitragem, há expectativa de que tudo, em regra, seja processado perante o juízo arbitral.[26]

A Lei de Arbitragem, em seu artigo 18, equipara o árbitro ao juiz. Mesmo que não se compreendesse que a produção antecipada de provas constitui atividade jurisdicional, as atividades administrativas do julgador também têm sua competência deslocada para o árbitro – exceto quando existente impeditivo legal.

Considerando a autonomia das partes quando da assinatura da convenção arbitral, bem como a boa-fé e a justa expectativa de processamento por esta via, percebe-se que a competência arbitral deve ser respeitada para o processamento de produção autônoma da prova não urgente. Quem pode o mais, pode o menos. Inexistindo urgência que justifique a impossibilidade de se aguardar o início de uma arbitragem, a produção antecipada de prova deve ser feita em processo arbitral.

Isto não significa que não possam existir situações em que seria mais eficaz processar judicialmente, como no caso da oitiva de uma única testemunha ou quando já se sabe que haverá necessidade de adoção de medidas coercitivas que apenas podem ser determinadas pelo juiz estatal.[27]

Outra hipótese seria a da existência de terceiros interessados que não são abrangidos pela convenção. Neste caso, a competência será do Poder Judiciário, pois o elemento essencial da arbitragem é o consentimento.[28]

A regra, portanto, é o respeito ao pactuado de livre e espontânea vontade pelas partes – característica essencial dos meios adequados de solução de litígios.

4.CONCLUSÃO

A produção antecipada de provas passou por grande evolução nas últimas décadas. A legislação acompanhou as sugestões doutrinárias e hoje temos um instrumento útil não apenas para a preservação de provas com risco de perecimento, mas também para a resolução consensual ou prevenção de litígios.

A arbitragem é instituto aliado da adequada resolução de conflitos e a sua competência para o processamento de medidas probatórias autônomas depende da situação em que está inserida. A convenção arbitral deve ser interpretada de acordo com os ditames da boa-fé – e a autonomia privada deve ser, ao máximo, preservada.

Conclui-se, em linhas gerais – e sem pretensão de esgotar o tema da antecipação probatória –, que a competência para a produção antecipada de provas na arbitragem, quando inexistente a urgência, tende a ser do tribunal arbitral. Isto porque cabe ao próprio árbitro o primeiro julgamento de sua competência (por decorrência do princípio kompetenz-kompetenz). Se o árbitro é competente para julgamento de mérito, inclusive conduzindo a produção de provas no curso do processo arbitral, não existe razão para declará-lo incompetente para o processamento antecipado. Podemos, com isto, ter uma boa diretriz para a solução do problema proposto. Como toda regra, possui exceções. Estas, entretanto, serão avaliadas no caso concreto.

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